一、民事执行和解的概念

    执行和解的传统概念, 是指在案件的执行过程中, 未任何组织或个人做工作, 当事人双方主动协商, 达成协议结束执行程序的结束方式。执行和解发生于执行过程中，在执行开始前及执行结束后均不存在执行和解。 民事执行和解是在民事执行程序的过程中当事人在自愿、协商、平等的前提下，就已经生效的法律文书所确立的权利义务进行协商，达成和解协议，经人民法院依职权审查后中止或终结执行程序的制度。因此，它既是一项制度，又是当事人处分自己民事实体权利和诉讼的行为。①在执行过程中, 有些当事人能互相谅解, 当事人双方自行和解达成执行和解协议；其实，在案件的执行中也有不少当事人不是很了解对方的情况；如果执行员熟悉案情后不及时做当事人双方的工作, 当事人双方就不可能自行和解。实践中根据某些案件的具体情况, 在执行中经过执行员做工作促成当事人双方达成执行和解协议, 有利于社会的稳定和经济的发展。依照执行和解的理论概念, 不经过执行员给当事人 工作, 促成他们双方达成和解协议，是不现实的。法律文书在执行这一特定过程中, 当事人双方经过其他组织或个人做工作, 了解法律包容了对方，思想产生变化, 自愿达成协议, 但这一做法又不符合法院调解的全部特征, 执行中法院对这种协议应该确认为是执行和解协议。事实执行和解的传统概念不完全符合逻辑和法律精神, 也不适应当今的司法现实的需要。所以我们应该正确区分执行和解与诉讼中的调解两个不同的概念。民事诉讼中的调解是指当事人双方在人民法院审判人员的主持下, 有平等协商的办法, 解决民事益争议的诉讼活动和结案方式。调解协议是需要审判员和书员署名的, 它是被赋于强制效力的, 执行和解协议是不需执行员和书记员署名的, 它不具有强制执行效力, 即当事不按执行和解协议执行, 法院不能强制其按和解协议执行, 经对方当事人申请后, 只能恢复执行原生效的法律文书, 执行和解协议具有阻却申请执行期限的功能，在执行和解协议未得到履行的情况下，对方当事人可以申请恢复执行原生效法律文书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》(以下简称《意见》)第二百六十七条的规定，申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。执行和解是一种结案方式，在双方当事人完全履行和解协议后，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》(以下简称《规定》)第八十七条中“当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理”的规定及《意见》第二百六十六条中“和解协议已经履行完毕的，人民法院不予恢复执行”的规定，人民法院可以据此结案。这就是诉讼调解与执行和解的本质区别。综上所述, 执行和解是双方当事人在协商一致的基础上，自愿达成的协议，不需要第三方的介入。执行和解的概念应该是在案件执行过程中, 双方当事人自愿协商,对法律文书确定的权利义务之执行问题达成协议, 从而结束执行程序的结案方式。这个概念包含两层意思，一是当事人双方经过法院、其他组织或者个人做工作而达成协议。当事人双方达成执行和解协议后, 民事执行程序结束,那么法院就没有执行义务,因此债务人按和解协议将财产交给债权人，无须由执行员转交或在场；二是当事人双方自行协商达成协议。 

    二、民事执行和解制度存在的问题

    和解协议达成后，一方当事人明确表示拒不履行该协议或者在和解协议约定的履行期限期满后，一方当事人仍未履约的，在执行期满前当事人是否可以再次达成执行和解协议？这个问题，现行相关法律并没有任何规定，同时也没有类似于执行担保中暂缓执行期限不得超过期限规定，根据民事行为法无禁止则可行的原则，从理论上，当事人可以不断地达成和解协议，然后又不停地反悔，而法律对此是不能加以干预的，这必然造成如下几个弊端：一是有些当事人往往假借和解，恶意拖讼，给对方当事人增加讼累；二是加重了人民法院的工作负担，如上所述，当事人不断地达成和解协议又不停地违反，必然也就延长了案件的结案时间，导致案件的积累，由此造成司法资源的浪费；三是助长当事人对自己权利的懈怠态度，由于执行和解协议可以中止执行申请期限，债权人在达成和解协议后，则不必担心超出执行申请期限，这不利于当事人谨慎善意地行使权利，更不利于民事纠纷的及时平息。执行和解作为一种重要的执行方式，具有灵活、方便、便于履行的特点，因此在执行实践中得到广泛的应用。其法律意义和社会意义主要表现在：一是执行和解协议是在双方当事人完全自愿的基础上达成的，它有利于增进当事人之间的沟通和理解，化解双方当事人的矛盾，促进社会的稳定。二是执行和解有利于权利人权利得以顺利、及时地实现。执行和解协议是由双方当事人自愿达成的，体现了当事人的意思自治；三是减少强制措施的使用，有利于节约司法资源。四是执行和解制度的推行有利于法院迅速执结案件，避免积案的出现，一定程度上缓解了执行难的压力;五是执行和解是双方当事人冰释前嫌，化解了审判是的对抗情绪。虽然执行和解虽然在司法实践中具有灵活、方便、便于履行的特点，由于立法上的不足，给执行实践带来了许多弊端，具体表现在：

    （一）立法上不够完善，和解协议未得到民事实体法的确认和保护，和解协议的履行无任何有力保障，导致不履行协议的情形时有发生。《 中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二款规定一方当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据对方当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行.不难看出，这样规范执行和解存在以下不足：一是淡化了和解协议对当事人的约束力。当事人签署执行和解协议后，可以在履行与不履行之间任意选择，不履行和协议的后果仅仅是恢复原生效法律文书的执行，这既不是责任也不是惩罚。二是和解协议的效力极其低下，就连一般民事合同的效率也没有。效力的低下，使得有些当事人对执行和解的态度不严肃，不履行协议的现象时有发生，将其作为钻法律空子一种拖延执行甚至抗拒执行的手段。

    1、申请恢复执行的期限计算方法不合理，不利于保护权利人的合法权益。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见第267条规定“申请恢复执行原法律文书，适用民事诉讼法第二百一十九条申请执行期限的规定。申请执行期限因达成执行中的和解协议而中止，其期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算。”此规定从保证执行效率、提高结速度的角度出发，以期限的连续计算来促使权利人迅速提起恢复执行，防止因拖拉而延误执行，是有一定积极意义的，但是依据民事诉讼理论，申请执行期限在法律性质上同民事诉讼法中的上诉期限一样，属于除斥期间范畴，是法定的不变期间，它不是诉讼时效，不应存在中止、中断或延长的情形，再者，“期限自和解协议所定履行期限的最后一日起连续计算”的规定在客观上造成了每个和解案件都有不同的申请恢复执行的期限，同时由于期限的连续计算，客观上使申请人的申请期限因达成执行和解而自行缩短，这无疑剥夺了权利人申请执行的期限，不利于其合法权益的保护。

    2、对事关当事人切身利益的重大事务在立法上也未做规定。强制措施查封、扣押、冻结等无明确规定，比如已经采取强制措施的案件，是否因当事人达成和解协议而立即解除或停止。

    3、当事人反悔和解协议的法律后果明显失衡，往往使申请人陷于矛盾境地。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条第二款、最高人民法院《关于适用 <中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第266条都规定了如果“一方”当事人不履行协议，法院可以根据对方当事人的申请对原法律文书的执行，这里的“一方”和“对方”并未特指债权人和债务人，如果债务人反悔了，权利人申请恢复执行是没有问题的；而如果债权人反悔了，按照这个“一方” 对方”的关系，就必须由债务人申请恢复执行才行，试想债务人怎么可能申请法院对自己执行呢？这实际上是使申请人陷入了极其被动的境地，无意中剥夺了债权人反悔的权利，这是不符合保护债权人利益原则。

    （二）实践中难以操作，和解协议的执行力未得到落实。

    1、被执行人假意借和解去恶意拖延执行时间，增加对方讼累，严重损害申请人的正当权益。

    2、法院对有执行和解协议内容的案件执法周期长，使这些案件久拖不决，造成申请人的合权益长时间得不到实现，使申请人对法院的权威性产生怀疑。另外，法院在主持执行和解中要费时费力，这样也浪费了法院的司法资源。使已生效的法律文书严肃性和权威性大打折扣，因为在执行和解过程中，当事人可以随意对法院的裁判文书所确定的法律义务进行大幅度范围的变更，使生效的法律裁判文书在执行和解过程中显得苍白无力。

    3、执行法官片面追求结案率，曲解了执行和解的涵义，最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第87条规定当事人之间达成的和解协议合法有效并已履行完毕的，人民法院作执行结案处理，这里明确的条件是合法、履行完毕的才做结案，而实践中，往往是当事人达成和解协议，部分履行甚至没有履行就报结案。如有的法院执行和解数占结案数的40%-50%，而标的到位寥寥无及。有的是和解协议一旦达成就裁定终结执行，做结案处理；有的是和解协议达成后也不做裁定而直接做结案处理；有的是和解协议达成后，先裁定中止执行，待协议履行完毕后再做结案处理。每个法院的做法不一致，不仅使该制度显得，无章可循，而且还有损法律的严肃性。

    4、不允许法院执行法官的介入，不能充分发挥该制度的作用。目前执行和解制度强调的是当事人双方的自行和解，不需要第三方尤其是法院的参与，然而在实践中，法院在成当事人和解中起到了很大的作用，可以说，多数和解协议都是在法院的促成下达成的，不允许法官参与的规定与执行实践形成了很大的反差，严重影响了执行和解作用的发挥。

    三、关于执行和解制度的完善建议

我国执行和解制度存在的问题可以概括为两个：一是和解协议未得到民事实体法的确认和保护；二是和解协议的执行力未得到落实，欠缺诉讼程序的保障，加上和解协议履行力低，存在形式化、虚无化问题。鉴于此，就如何改革与完善执行和解制度略作浅析。

    （一）有选择地赋予执行和解协议以执行力。

    和解协议与目前的执行名义相比，突出的问题在于欠缺公定力，可以通过法院的审查、确认加以解决。一种模式是事先确认，即当事人达成执行和解协议后，可以提交法院审查。如和解协议内容合法而且适合于执行，法院应裁定赋予其执行力。双方当事人也可以约定和解协议具有强制执行效力，提请法院确认。我国法律赋予证债权文书以强制执行效力的制度，既是这种模式可行性的论证，也为此提供了很好的范例。第二种模式是事后确认。即一方不履行和解协议的，对方可以向法院申请签发执行令，进而启动对和解协议的执行程序。执行力的范围既包括因执行名义而产生的直接给付，也及于因和解协议的履行而产生的新的给付。和解协议的内容合法但不适用于强制执行的，亦准予和解，但不赋予其执行力，基于此类和解协议发生的争议，应重新诉讼。当然，当事人也可以约定恢复执行，这种约定实际是解除和解协议之条件的约定。

   （二）将执行和解协议纳入民事实体法调整范围。

    在民事实体法上，执行和解协议属于和解的一种，是一种较为特殊的合同现象，在债的关系中具有独立的意义，想要从根本上规范执行和解行为以及其他的和解，现象，离不开民事实体法的确认和保护。如果执行程序中的一些制度缺乏实体法依据，不仅会导致法律适用的困难，也最终导致执行制度难以真正发挥效用。最高人民法院公布了《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》。人民调解协议仅仅是和解协议的各种情形中的一种形式，该司法解释的出台，告诉我们，调解协议书仍然有可以引发争议和纠纷，而且有着与其他合同未尽相同的法律特征，确实需要在一定层面上进行规范，人民调解协议书是这样，其他形式的和解同样如此。在民法典被提上立法日程之际，绰见将执行和解问题纳入民事实体法的调整规范的。把拒不履行和解协议行为作为“拒不执行人民法院判决、裁定”犯罪的客观方面之一从惩治“拒不履行人民法院判决、裁定罪”入手，加强诉讼和解的法律保护，已经成为完善诉讼和解制度的一个思路，执行和解协议同样面临着刑法保护的问题。法院的判决、裁定体现着国家法律的权威，拒不履行判决、裁定罪侵犯的客体就是人民法院的判决、裁定的权威性和严肃性，不履行行为本身就是对司法秩序的蔑视和破坏，自不履行行为发生之日起，当事人已经基于其这种不作为产生了既必须承担民事责任又应当承担刑事责任的法律上的后果，所有不执行的行为都是对法律的违反，都是对法治的蔑视和宣战，造成执行难的原因之一就是因为没有对那些不执行裁判的义务人和妨碍执行的责任人予以惩治，实现债权人的合法权益、保证法定义务得以履行固然是民事执行程序运行的直接目的，但其最重要的意义还在于恢复法治的尊严和权威，维护良好社会秩序，最终要反映在对冲突主体藐视和亵渎法律秩序的行为进行必要的、恰当的制裁。反过来看，从私法自治的角度看，当事人有依法处分自己民事权利的自由，但从刑法保护的社会关系看，债务人对法律，秩序的损害仍然未得到补偿，国家刑法上对拒不履行法院判决、裁定行为的否定性评价也无法体现。不仅当事人难以感受到其为自己的违法行为所付出的沉重代价，从而避免、减少类似的行为的重复出现，其他主体也只会效仿而不会以此为警戒。

   （三）在执行和解协议中引入不安抗辩权，保护债权安全。

    执行和解协议达成后，债务人借和解争取时间转移、隐匿财产，既在逻辑上难以排除，也在实践中客观存在。而根据现行执行和解制度的规定，债权人只能在和解协议履行期限届满后债务人不履行或不完全履行执行和解协议时，才能申请人民法院恢复强制执行。这不利于债权的保护，也容易造成恢复执行措施的落空。鉴于此，有必要把合同法上的不安抗辩权制度引入执行和解协议的履行中。执行和解协议是一种特殊的民事合同，它应当适用合同法总则中关于合同的订立、效力、履行等规则，理所当然地包含不安抗辩权制度。合同法设定不安抗辩权的目的是为了平衡双方当事人的利益，给予先履行一方当事人必要的救济手段，既然合同当事人在既有权利又有义务的情况下，为保护自身权利都享有不安抗辩权，那么作为一般情形下并无义务的执行程序中的债权人，当债务人利用和解逃避债务时，权利人也应享有不安抗辩权。但是，由于执行和解协议是在执行过程中达成的，为维护程序的稳定，当事人行使不安抗辩权也要受到实体条件和程序条件的制约。权利人在有证据证明对方当事人有经营状况明显严重恶化，转移财产、抽逃资金以逃避债务、丧失商业信誉，或有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形时，可以申请法院恢复原执行名义的执行，在执行和解协议具有执行力时，可以即使请求法院强制执行和解协议。因此，有必要修改、完善债权人申请恢复执行的条件，把不安抗辩权引入执行和解制度中，以实现当事人利益的平衡，有利于民事执行措施的发展那趋势。

    (四)关于如何防止当事人任意违反和解协议的问题，浅略认为可以采取以下两种方式：一是通过立法明确规定违反执行和解协议的违约责任。民事诉讼法第二百二十九条已经明确规定了被执行人未按期履行生效法律文书指定的义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金，并且在《意见》第二百九十三、二百九十四、二百九十五条规定了计算利息和迟延履行金的具体办法。但是该迟延履行债务利息或迟延履行金是否适用于和解协议约定的履行期间，法律并没有明确规定；二是通过协议约定违反和解协议的违约责任。但是这似乎与现行法律规定是相矛盾的，因为法律已经明确规定了一方在拒绝履行和解协议的情况下，对方当事人唯一的救济手段就是申请法院恢复对原生效法律文书的执行，这就意味着该执行协议自然无效，既然如此，和解协议中关于违约责任的约定自然也就无效了。因此笔者认为有必要在立法中明确规定执行和解协议中关于违约责任的约定不因和解协议的无效而丧失。

    四、结语

    由以上分析可以看出，目前我国执行和解协议有较大的适用空间，但是我们也不能忽视存在于其中的不足和缺陷，一是和解协议未得到民事实体法的确认和保护，二是和解协议的执行力未得到落实，欠缺诉讼程序的保障，加上和解协议履行力低，存在形式化、虚无化问题。针对这些问题， 浅略从四个方面进行了完善方面建议的阐述，从这样几个方面入手，完善民事的执行和解制度，化解执行难的问题有一点帮助。